Regulación económica y política de competencia en el sector ...

Regulación económica y política decompetencia en el sector carbonífero colombiano.

Estado del arte*

Carlos Ariel Sánchez Torres**

Investigador Universidad del Rosario

Oscar Ibáñez Parra***

Investigador Universidad Sergio Arboleda

Mónica Ma. Neiza Castiblanco****

Catherine Andrea Zea VelásquezMaría Margarita Zuluaga Ovalle

Semilleros de investigaciónUniversidad Sergio Arboleda

Fecha de recepción del artículo: 10 de noviembre de 2007Fecha de aprobación del artículo: 27 de diciembre de 2007* Resultado del macro-proyecto de investigación: Regulación económica y defensa de la competencia (Estudios Sectoriales). Financiado y avalado por laUniversidad Sergio Arboleda. Los autores son integrantes del Grupo de investigación denominado: Globalización y Derecho -Categoría B- Colciencias.** Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra (España), estudios post-doctorales en el Instituto de Estudios Europeos de Turín (Italia), Especialista enDerecho Comercial de la Universidad de los Andes y Abogado de la Universidad del Rosario.*** Candidato a Doctor de la Universidad Alfonso X "el Sabio" de Madrid –España-, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosarioy Abogado de la Universidad de la Sabana.**** Estudiantes de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Semillero de Investigación. Grupo Globalización y Derecho. Categoria B - Colciencia.

Resumen

La implementación constitucional del modelo de economía social de mercado ha irradiado todoslos sectores de la economía colombiana, incluso el de la industria del carbón. La adopción de estesistema económico impuso la transición hacia una regulación económica y armonizada con la aplicaciónde una normatividad de defensa de competencia, en aras de salvaguardar las libertades y principioseconómicos implantados por la Carta Política. La situación de la industria económica del carbón,frente al panorama adoptado en la Constitución económica, plantea interrogantes tales como la existenciade un mercado carbonífero producto de la modulación normativa, su carácter o no de regulado, lasnormas que le son aplicables, la superación de los vacíos legales, la necesidad de una normatividadespecial de competencia y el papel que desempeñan las distintas autoridades.

Palabras clave

Competencia económica, política de competencia, constitución, regulación, mercados y carbón.

Abstract

The Constitution’s adoption of the social market economy model has permeated all sectors in theColombian economy, even the coal industry. The implementation of the new economic system imposed

Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 7 (13): 147-172, julio-diciembre de 2007 ISSN 1657-8953

148 CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES / OSCAR IBÁÑEZ PARRA / MÓNICA MARÍA NEIZA CASTIBLANCO

CATHERINE ANDREA ZEA VELÁSQUEZ / MARÍA MARGARITA ZULUAGA OVALLE

Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 7 (13): 147-172, julio-diciembre de 2007

Problema de investigación y método

Desde 1991 con la apertura comercial delGobierno Gaviria, se han producido constantesvaloraciones respecto de los beneficios que ellibre mercado puede llegar a representar para eldesarrollo industrial y económico del Estado. Esasí como desde hace más de dos décadas, losmercados regulados en Colombia han sido objetode un proceso enmarcado por la liberalización,desregulación y privatización. En este sentido,las normas que defienden la competencia hantomado una gran importancia, pues sobre ellasse afirman las autoridades que regulan, vigilan einspeccionan los mercados para proteger lossectores en competencia, de los intentos demonopolización por parte de competidoresnacionales y foráneos, garantizando que losbeneficios para los consumidores se veanreflejados en mejores productos y precios.

Debido al importante reglón que el mercadodel carbón ocupa en el PIB colombiano, losíndices de empleabilidad que se desarrollan ensu interior y a las necesidades crecientes delsector energético, se hace especialmente rele-vante contribuir al conocimiento de este sector,indagando sobre sus aspectos institucionales,estructurales y de regulación, de manera que lainvestigación sea una fuente de conocimientosobre la cual se construya una masa critica paradar respuesta a la siguiente cuestión: ¿se cumplenlos elementos finalísticos y funcionales de lasnormas que defienden y garantizan tanto elproceso como el resultado del juego de la

competencia en dicho sector?. En pro de dichalabor, esta investigación ha empleado los métodoscualitativos y fenomenológicos que desde elestado del arte se han podido determinar, asícomo de análisis empíricos propios del análisiseconómico del derecho.

Introducción

Como en otros sectores de la economía, elpapel que cumplió el Estado colombiano respectodel mercado del carbón, era hasta hace unasdécadas relativamente ineficiente y limitado,deteniendo el proceso de desarrollo industrial endicho sector. Puede decirse que la regulación delsector minero desde sus inicios hasta la décadade los ochenta se caracterizó por la propiedadestatal del subsuelo; la posibilidad de su explo-tación por parte de los particulares con unanecesaria contraprestación a favor del Estado yuna relación articulada por contrato, y, la direcciónestatal de la actividad minera.

Moviéndose dentro del modelo de Estado-bienestar y a título de monopolista del subsuelo, elEstado colombiano realizaba estudios paradeterminar el potencial geológico del país, con elfin de identificar su potencial como fuente deingresos para la Nación, para luego ceder suexplotación a empresas industriales y comercialesdel Estado. Bajo este esquema, desde la operaciónde tales empresas, la Nación obtuvo rentasdestinadas a la exploración del potencial geológicoy a financiar proyectos de pequeña y medianaminería.

the transition in economic regulation and the application of a new set of laws to preserve competitionwith the purpose of safeguarding the freedoms and economic principles instituted by the constitution.The situation in the coal industry in the context adopted by the economic components of the Constitutionintroduces questions such as the existence of a coal market generated by the fine-tunning of theregulation; if it is regulated or not; which norms apply in this case; how to overcome legal gaps; theneed of a special set of norms on competition and the role played by different authorities.

Key words

Economic competition, antitrust policy, constitution, regulation, markets, & coal.

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REGULACIÓN ECONÓMICA Y POLÍTICA DE COMPETENCIA EN EL SECTOR CARBONÍFERO COLOMBIANO.ESTADO DEL ARTE

Por su parte, los operadores de la industriaeran considerados como simples receptores dela acción del Estado y no como actores deldesarrollo de la minería del carbón, lo que derivóen la baja productividad y en calidades deficientesde los productos, desestimulando la participaciónprivada en el mercado y consecuentemente lacreación de nuevas empresas estatales paraatender los negocios mineros. (MINERCOL,2004, p.5).

Como resultado, se registra un rol pasivo delos agentes económicos privados de la industriadel carbón, calificativo que se obtiene de la débilposición de los gremios, la desarticulación de lascadenas productiva y distributiva, la pobreza y elpoco desarrollo de las zonas mineras, que sumadasa la ilegalidad de la minería, a la baja incorporaciónde tecnología y mano de obra calificada en lamayoría de proyectos mineros, dieron comoconsecuencia la relegación de la industria dentrode la economía nacional por mucho tiempo, salvoel caso de grandes proyectos.

Tomando en consideración dichos antece-dentes, el presente documento recoge losresultados de una investigación cuyo objetivo sedestino a determinar el momento del mercado delcarbón después de los movimientos liberaliza-dores de la década de 1990, llevando a cabo unanálisis sectorial que nos condujera determinar conclaridad cuales eran las fuentes institucionales deregulación, inspección y vigilancia del sectoreconómico estudiado, planteando los desequilibriosde un régimen legal que difumina la misión deregular y defender la competencia, dejando unavacío profundo en este último aspecto, pues estese encuentra, por vía residual, en un organismocarente del conocimiento técnico especiali-zado en el mercado del carbón –como lo es laSuperintendencia de Industria y Comercio-,dejando así sentadas las premisas para que eldesarrollo de los elementos funcionales yfinalísticos registre un lento y casi inexistenteproceso de desarrollo, siendo per se el derecho dela competencia un ámbito jurídico que se nutre delanálisis casuístico.

Adopción del modelo de librecompetencia en el sector carbonífero

El modelo de economía social de mercadoadoptado en Colombia desde 1991 influyó paraque en los mercados del carbón se hayapresentado una progresiva eliminación de laexplotación exclusiva de empresas comercialese industriales del Estado. Ello hizo que en laactividad carbonífera se implementara unrégimen que estructuralmente garantizará lacompetitividad, la productividad y el desarrollosostenible de la industria minera, a consecuenciade la acción conjunta del sector privado y laneoregulación estatal.

La consagración de los principios constitucio-nales de economía social de mercado y libertadde empresa, en el sector del carbón se han vistoreflejados en el establecimiento y evolución delmercado del carbón. Ello se observa en loshechos económicos que se han venido intro-duciendo en la regulación económica que gobiernadicho sector. Por tanto, puede decirse que losprincipios del modelo de mercado han facilitadola adopción de una posición del Estado comofacilitador de la actividad mercantil de los agentesen competencia, determinando los objetivos microy macroeconómicos desde la formulación de unregulador y generador de política liberalizadora,pero que no ha sido acompañada de una políticade competencia clara, real, coherente y técni-camente adecuado.

En efecto, con la expedición de la Ley 685 de2001 o Código de Minas, se inició la construcciónde un ordenamiento jurídico dable al desarrollo dela industria minera desde la competencia mercantil,hecho que dio lugar a la eliminación de la potestadestatal para la realización de los negocios mineros,esto es, el Estado limitó su rol de empresario queejercía a través de sus empresas industriales ycomerciales, y asumió el de agente regulador yvigilante del cumplimiento de las reglas de lacompetencia.

No obstante, la regulación económicacorrespondiente a este renglón de la economía




se ha caracterizado por tratar de dotar el procesoeconómico de normas para la libre competencia,hecho que se trasluce sistemáticamente enfavorecer, facilitar y promover el desarrollotecnológico y comercial del sector de manerasostenible. Es a partir de esta normativa que elsector minero ha alcanzado mejores indicadoresde competitividad, enmarcados en un entorno desostenibilidad, aumentando la participación de losmercados en el PIB minero, e incidiendo en elbienestar de la comunidad. El ordenamientominero bajo esta nueva orientación económica,busca crear condiciones favorables y establespara la inversión privada y permitir el desarrollodel sector en el entorno nacional e internacional.

Ahora bien, la normativa económica, ademásde contener dentro de sus objetivos misionales ellibre juego de las fuerzas del mercado, tambiénle resguarda de un intervencionismo desme-surado. En ese sentido, la regulación mineravigente elimina la injerencia del Estado dentrode la actividad económica, abriendo paso a laslibertades constitucionales de concurrencia y lade competencia en aras de establecer un marcode acción para que tales libertades sean ejercidasconforme a la eficiencia y bienestar de losconsumidores. Ello nos lleva a la conclusión quelas autoridades económicas están encargadas dela coordinación, ejecución y la consecución deacciones para el desarrollo del sector, mientrasque se admite la activa participación de losagentes privados en el desarrollo de la industriacarbonífera.

Principios de la constitucióneconómica contenidos en la regulación

del mercado del carbón

Son los principios de la constitución econó-mica los supuestos que sustentan la finalidad delas normas y políticas del sector minero. En efecto,la Ley 685 de 2001 –o actual Código de Minas–dispone en su artículo tercero que "las reglas yprincipios consagrados en éste Códigodesarrollan los mandatos del artículo 25, 80,del parágrafo del artículo 330 y los artículos

332, 334, 360 y 361 de la ConstituciónNacional…" Es por ello que el mandatocontenido en el inciso segundo del artículo 333de la Constitución Política que reza: "la librecompetencia económica es un derecho detodos que supone responsabilidades", dacomo resultado que hablemos del sector delcarbón como una industria inspirada en la libertadeconómica, a través de la cual se alcanza laconsecución de las actividades económicas, comoquiera que la libertad de competencia permite laexistencia del mercado. Consagra además, lalibre concurrencia económica, la cual estáconcebida como un derecho para la totalidad delos individuos.

A la par, el Código de Minas, Ley 685 de 2001ratifica el rol del Estado como facilitador de laactividad industrial minera, pues sostiene que éstadebe ser adelantada por el sector privado, dejandoel desarrollo de las labores de promoción de laindustria del Estado en cabeza de las autoridadesdel sector. (Berdugo, 2003, p.80; UPME, 2002,p.22)

Al tratarse de un aspecto económico de librecompetencia, el derecho a la igualdad contenidoen el artículo 13 de la C.P. se eleva como uno delos pilares del proceso competitivo, ya que suponecondiciones iguales para el acceso y participa-ción de los agentes privados. Esta concepciónde igualdad en la libre concurrencia y competencia,permite a los consumidores o usuarios laescogencia de bienes carboníferos de distintasclases con criterios de precio y calidad. Por ello,para el desarrollo de la actividad minera dentrode los principios de orden superior que la rigen,el Código de Minas se erige como un régimencomún de contratación minera, que restringe alEstado de la potestad de intervención exacerbadaen los negocios mineros, y elimina el monopoliode las empresas industriales y comerciales de supropiedad. (Berdugo, 2003, p.81)

Coadyuva en la misión de limitar la extra-limitación del Estado, el principio de legalidad

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contenido en el artículo 6º de la C.P., pues estesupone que las limitaciones o restricciones a lalibertad de empresa deben provenir de la ley, enaras de salvaguardar el interés social, el ambienteo el patrimonio cultural de la Nación. Conformeal artículo 333 ibídem, por regla general, no serequieren permisos o autorizaciones para larealización de un actividad económica. Porconsiguiente, es al Estado a quién corresponde,en ejercicio del deber de acción, impedir laobstrucción o restricción de la libre competen-cia, sin injerir en la libertad de profesión y deiniciativa privada, en cumplimiento del deber deabstención. En este sentido se inscribe el Códigode Minas, como quiera que en su artículo 258dispone:

"todos los trámites, diligencias yresoluciones que integran el procedi-miento gubernativo en asuntos mineros,tienen como finalidad esencial garan-tizar, en forma pronta y eficaz, el derechoa solicitar del particular como proponentedel contrato de concesión y el defacilitarle su efectiva ejecución..."

A su vez, el Plan de Desarrollo Minero 2002-2006 sostuvo que con el nuevo Código de Minas(Ley 685 de 2001), el sector minero colombianodebe disponer de un marco legal que limiteclaramente la órbita de intervención del Estadohasta donde ella resulta esencial, estableciendola necesaria autonomía que en la gestión econó-mica y en la iniciativa empresarial requieren losinversionistas para desarrollar dicha actividad.(Berdugo, 2003, p.81)

En lo que corresponde al principio de propiedadprivada, el artículo 58 de la C.P. garantiza lainversión de recursos económicos privados,alegando de este ser un elemento esencial de lalibertad económica. Por su incidencia, supone lacapacidad de disposición los agentes económicossobre los bienes sujetos a las operacioneseconómicas, a cuya consecuencia la limitaciónal derecho de propiedad solo puede ser llevada a

cabo cuando así lo estime la utilidad pública o elinterés social. Así mismo, la importancia de lapropiedad privada se vislumbra desde la garantíaa la inversión extranjera, caracterizada por laflexibilidad que se otorga al inversionista endisposiciones como la no la obligación de retornaral país las divisas por ventas en moneda extran-jera, entre otras. (Berdugo, 2003, p.82; Díaz, 2006,p.27)

El régimen económico minero, también estáinfluido por el principio de la solidaridad, ya queesta determinado que su desarrollo debe sercompatible con la igualdad, convirtiendo esteprincipio en instrumento por medio del cual elEstado socializa los resultados del libre mercado,pues no debe escapar de la racionalidad de laregulación económica, el que esta sea inspiradaen criterios de justicia distributiva con la finalidadde acercar el orden social a los beneficios de lacompetencia. En desarrollo de éste precepto laLey 685 de 2001 establece en los artículos 248 a257 disposiciones relacionadas con los aspectossociales de la minería, en aras de garantizar quela actividad minera sea desarrollada con criteriosde justicia. (Berdugo, 2003, p.82)

Otro rasgo del régimen económico del carbón,consiste en la corrección del tráfico económicodesarrollado en los artículos 25, 58 y 333 de laC.P., que logra que a través de las normas decompetencia, se proteja a los competidores yconsumidores. Por ende, el Estado orienta laeconomía conforme al bien común, y dicta reglaspara salvaguardar el derecho colectivo decompetir e impedir y sancionar los abusos quegenere dicho derecho. Atendiendo el anteriorprincipio económico constitucional, el PlanNacional de Desarrollo Minero 2002-2006, seestructura como instrumento de dirección de lagestión y la inversión estatal en materia deestrategias y proyectos de modernización, parael crecimiento del sector minero colombiano yde la economía, propendiendo por el bienestarsocial de la población. (Berdugo, 2003, p.83;UPME, 2002, p.21)




El mercado del carbón comopresupuesto de la aplicación de la

política de competencia

La normativa económica del mercado delcarbón ha cambiado su configuración al compásde la dinámica del mercado, y de las condicionesderivadas de los principios económicos de rangoconstitucional como la libertad de empresa einiciativa privada, dando como resultado reformaslegislativas de la mano con la liberalización delmercado.

Ello así, la regulación minera vigente enmercado del carbón ha profundizado la compe-tencia económica, centrándose en fijar comocampo de acción el ejercicio de la libertadeconómica, en pro de materializar las directricesgenerales del Estado social de mercado, talescomo la eficiencia, bien común y bienestar delos consumidores. A consecuencia de este cambio,se denota en el mercado del carbón una regula-ción de defensa de la competencia que antescarecería de sustento, como quiera que nopodíamos hablar, en realidad, de un mercado enestricto sentido macroeconómico.

Transición hacia la libre competencia

La adopción en el sector minero del modelosocio-económico impuesto por la C. P., ha traídoconsigo un proceso de transición hacia la libreconcurrencia y competencia. Siendo así, delmodelo de regulación económica y de compe-tencia, puede decirse que está estructurado bajoun enfoque principalístico, como quiera que esnotable su adhesión hacia el equilibrio entreeficiencia y protección del interés general, elmantenimiento de los niveles de seguridad,fiabilidad y de servicio de calidad, autoconsumo,libre venta, circulación y distribución sin discrimi-nación exclusoria, reconocimiento de los costosde transición a la competencia y protección delmedio ambiente. Así mismo, contiene un sesgoinstitucional, dado que establece entidades yorganismos independientes. Todo el marco anun-ciado, se destina hacia la satisfacción de intereses

comunes y privados, pues asegura el aprovecha-miento de un recurso perteneciente al Estado,pero sin que ello represente un desgaste fiscal yadministrativo, garantizando de esta forma el sumi-nistro del carbón hacia los consumidores mediosy finales. (De la Cruz Ferrer, 2002, p.288, 291)

En lo que hace a la relación entre el principioeficiencia del mercado y la protección del interésgeneral, habrá que señalar de forma másconcreta, que la política del Gobierno contenidaen los planes de desarrollo y en especial en elPlan de Desarrollo Minero 2002-2006, devela unatendencia hacia la sostenibilidad económica desdela producción competitiva, basada en la moder-nización y el crecimiento del sector, lo cual permiteque el sector minero contribuya con el bienestarsocial de la población. Es por ello que fija comoobjetivos específicos la creación de condicionesfavorables para la inversión privada, la reducciónde la pobreza en zonas mineras deprimidas y elaumento de la participación de la industria mineraa la economía colombiana. La consecución demercados competitivos sostenibles en el largoplazo, implica que la política minera aplicable ala industria carbonífera atienda los principios dela eficiencia del mercado y la protección delinterés general. (UPME,2002, pp.21-23)

La carga principalísitica de la regulación delmercado del carbón, también se ha dirigido apropósitos políticos. En efecto, la regulación deeste sector ha estado fuertemente influenciadapor la participación de la ciudadanía en la configu-ración de proyectos productivos que tengan porfinalidad la generación de ingresos, así como deprogramas de desarrollo y paz, tales como los quehan impulsado la creación de cadenas productivasde transformación y modernización industrial,dotando de valor agregado la explotación minera,sin olvidar las ayudas de Estado, algunas vecescontenidas en paquetes financieros preferenciales,y en otras oportunidades en promoción de lamodernización tecnológica. (UPME, 2002, p.32)

De suerte que con base en la competitividad,la industria minera pretende desarrollarse como

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un sector en crecimiento y económico sostenible,generador de empleo, y que por medio de políticasde protección ambiental, derive en el aprove-chamiento de los recursos mineros integrantesde la economía y el bienestar de la sociedad.(UPME, 2002)

Dentro de este proceso de transición hacia lalibre competencia, es de destacar el factorinstitucional. Esta distinción se fundamenta en elestablecimiento de entidades y organismosindependientes, cuya finalidad es la de dictar demanera ordenada y coordinada las pautas de latransición hacia la competencia, invistiéndoles defacultades para modernizar las reglas del mercado,suponiendo desde aquellas desarrollar los instru-mentos adecuados para la defensa del mismo, encasos de cambios en la composición estructuraldel número de competidores existentes y necesa-rios para alcanzar que los planes económicosindividuales de cada competidor no se veanilegalmente restringidos o eliminados.

No obstante, esta relación entre normas decompetencia y comercio al parecer ha sido pocodesarrollada en el proceso de liberalización delsector carbón, como quiera que la normativaeconómica que rige estos mercados no ha sidoacompañada de una política de competenciacoordinada y coherente, que atienda las espacia-lísimas necesidades del sector, como se deducedel comportamiento de las autoridades econó-micas y de la competencia, las cuales hanenfocado sus políticas a lograr la competitividady la eficiencia, pero sin considerar expresamenteque para ello resulta vital la creación de un entornode promoción de la competencia y normas quetécnicamente defiendan las conductas, acuerdose incidencias de estos mercados.

De igual manera, pese a los pasos dados haciala absoluta liberalización del sector minero y delmercado del carbón en específico, se requierepara la aplicación del modelo económico de libremercado que las políticas estén orientadas a ladesarticulación eficaz de las infraestructuras enred, para evitar la consolidación de una posiciónde domino que derive en abusos y que se permita

el acceso a nuevos competidores mediante laconstrucción de una estructura empresarialcompetitiva. (De la Cruz, 2002, pp.230; 246-247)

Para hacer realidad el esquema industrialpropuesto, las funciones del Estado deben tenercomo base ideológica formulación de políticasmineras y a la estructuración de mecanismos deefectividad de las mismas, tratando de reservar alsector industrial solidario y científico todo loatinente a la productividad, competitividad y soste-nibilidad de la industria minera, y por ende, delmercado del carbón. (MINERCOL, 2004, p.5-6)

El retiro del Estado como productor desectores importantes de la economía, la reducciónde los poderes de regulación intervencionista dela actividad económica, son situaciones que seimponen dentro de los distintos ordenamientosjurídicos alrededor del mundo. Estas modifica-ciones han generado una disminución de lasnormas de derecho público y la extensión ypreeminencia de un derecho privado en laeconomía a las que no puede ser indiferente elmercado del carbón. Podemos entonces decir,que pese a que el modelo neoliberal vigente hasupuesto la subordinación del Estado al mercado,en la medida que las facultades regulatorias delEstado deben cumplir con el principio intangiblede la racionalidad de mínima intervención yeficiencia económica del mercado, la política decompetencia del sector en análisis debe estable-cer unos objetivos más claros en cuanto a cómollevar a la realidad dichos propósitos desde elproceso de la competencia, y en como determinarque los instrumentos por medio de los cuales sedefiende la competencia de todo intento de mono-polización, sean lo más ajustados a la realidad delos agentes económicos y necesidades del merca-do, haciendo de este modo posible armonizar ellibre mercado con el modelo de Estado social.(Universidad Nacional Autónoma de México,2000, p. 32)

Definición del mercado relevante

En términos generales, la definición delmercado como instrumento de la política de




competencia permite circunscribir el perímetrodentro del cual serán analizadas las prácticasrestrictivas a la competencia, las fuerzas compe-titivas y las operaciones de concentración econó-mica entre los agentes del mercado carbonífero.(Guerra, 2006, p. 5) Sin embargo, para losmercados del carbón, la normativa no contieneun modelo específico especialmente dispuestosegún la estructura del mercado, dejando anuestra discreción el hacer uso del modeloaceptado en Colombia por la SIC para losmercados sin regulación económica específica.

Sustitutos del carbón

Por sustracción de materia, las característicasconnaturales del carbón como material energético,relacionadas con su obtención, almacenamiento,formas y medios de transporte, mecanismos dedistribución, especialidades en sus instalaciones,consumidores, la participación en la generacióntotal de energía del país, entre otras, eliminan laposibilidad de que pertenezca a un mercadorelevante perteneciente a los de explotación,transformación y distribución como los de gasnatural, electricidad, hidrocarburos y biocombus-tibles, pese a tener en común el pertenecer auna gran matriz en la que cabrían todos losmercados de explotación de recursos naturalesenergéticos. Las diferencias entre los distintosproductos energéticos limitan la sustituibilidadde la demanda y por ende imposibilitan laconcreción de un único mercado energético.(Garayar, 2005, p.1471-1473)

Es por sus propiedades minerales, químicas ysustanciales, que el carbón es considerado unrecurso energético, por lo que es empleado comogenerador de energía, para la obtención dematerias primas en la industria química, o comofuente de combustibles líquidos sintéticossimilares al petróleo y sustituto del gas natural.(Empresa de Energía de Bogotá, pp.28, 29) Porello, las ventajas o desventajas comparativas delos recursos energéticos como lo son el precio,calidades, factores de explotación, producción,almacenamiento, disponibilidad, eficiencia ytecnología, determinan la preferencia de los

consumidores y su competitividad en los sectoresdonde es empleado. (UPME, p.95; Empresa deEnergía de Bogotá S.A. E.S.P, pp.133-134)

En este orden de cosas, la sustitución entrelos diferentes productos energéticos paradeterminar la elasticidad de la demanda, se puederealizar valiéndose del estudio de ciertas variablescomo lo podrían ser la estructura del consumoen los diferentes sectores residencial, comerciale industrial, subsectores o usos, los precios de losproductos energéticos, los costos de la inversión,la calidad de la prestación y el impacto ambiental.(Fundación Bariloche, citado en UPME, p.110)De suerte que la sustituibilidad de los productosenergéticos obtenidos del carbón, está determi-nada por las consideraciones sobre los precios,además de factores técnicos sobre la perdida decapacidad operativa y de aumento en el manteni-miento de los equipos convertidos a carbón.(UPME, 2006, p.100)

Es además importante mencionar, que unacaracterística especial del carbón, como únicoproducto energético cuyo intercambio se realizamediante las leyes de la oferta y la demanda,es que el factor precio es administrado por elGobierno Nacional. (UPME, 2006, p.97)

Dentro del grupo de sustitutos del carbón, anivel rural el uso de la leña, especialmente en elsector residencial y comercial, es un sustitutonatural para el calentamiento de agua y la cocciónde alimentos. Sin embargo, por razones medio-ambientales, las medidas adoptadas por elGobierno buscan desalentar el crecimiento dedicha industria, promocionando políticas parasustituir el carbón por otros materiales que evitenla deforestación. Así como ejemplo, para el sectorresidencial y comercial, el calentamientodelagua y la cocción, el carbón puede ser la elec-tricidad y en mayor medida por el gas natural,toda vez que sus precios resultan ser máscompetitivos a pesar de los problemas que generala implementación de su infraestructura. (UPME,p.105; UPME, 2006; ECOCARBON, 1998b)

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En consecuencia, en el sector industrial sonempleados como fuente de energía además delcarbón, el gas natural, la electricidad, el crudode castilla, de rubiales, fuel oil y el "GLP";empero, el carbón y los combustibles requierende la existencia de una infraestructura especialpara el almacenamiento y la disposición deresiduos, lo que genera un incremento en loscostos operacionales que se ven reflejados enlos precios, no siempre coincidentes con loscalculados en las mismas proporciones por elGobierno. (UPME, p. 107)

Así también, para la conversión del carbónen combustibles líquidos sintéticos sustitutos delpetróleo se emplean los procesos de hidrogena-ción directa o por rompimiento completo de suestructura a gas de síntesis. (Empresa de Energíade Bogotá, pp.29, 30)

El fuel oil tiene características particularesque impiden una perfecta sustituibilidad con elcarbón térmico, su precio se encuentra resultaser más elevado al del carbón, en una proporcióndel 15%- 30%, por sus altos precios el fuel oilesta dirigido al mercado internacional, ademássu precio se encontraba regulado hasta 1991 endonde se adoptó el sistema de libertad vigilada.(UPME, 2006, p.98; ECOCAORBÓN, pp.77-78)

El uso del diesel o ACPM, posee el preciomás elevado y baja eficiencia frente a otroscombustibles líquidos, sin embargo, por su manejoágil y seguro, facilidad en su almacenamiento seposiciona como un sustituto en el sector industrial.(UPME, 2006, p.98; ECOCARBON, 1998b,pp.77-78)

Respecto al gas licuado del petróleo o "GLP",puede señalarse que el carbón térmico poseeventajas competitivas respecto del precio, todavez que el Ministerio de Minas y Energía ajustaanualmente el precio de GLP. En relación con elconsumo, el carbón no constituye un sustitutoapropiado en la industria petroquímica. (UPME,2006, p.98)

Por las múltiples aplicaciones de la energíaeléctrica en relación con las del carbón térmico,no puede llevarse a cabo un análisis sustituibilidadentre los dos, siempre que hablemos de usuariosfinales. Esta afirmación tiene que ver con el sectoreléctrico, en donde las plantas de generaciónutilizan como combustible el carbón, el gas naturaly otros sustitutos, empleando en mayor medidael recurso energético del carbón en razón a lacertidumbre que existe sobre sus abundantesreservas en el territorio colombiano, convirtién-doles en unos demandantes importantes dentrode la estructura del mercado. Por tanto, lasustitución de energía eléctrica por carbón solopuede ser llevada a cabo en aquellas instalacionesque utilizan la electricidad para efectuar lecalentamiento o para realizar un proceso, para locual se requerirá de sistemas que permitan unaseparación eficiente de partículas. (UPME, 2006,pp.99-100)

Por su parte, cuando el carbón es empleadocomo sustituto del gas natural mediante procesosde licuefacción indirecta, la gasificación delcarbón se emplea para obtención de metano,gasolina a motor, derivados del proceso Fischer-Tropsch, fertilizantes y la generación deelectricidad. En este sentido, el carbón ha venidoa ser sustituido por el gas natural en mercadosdel transporte e industrial, ya que su utilizaciónimplica menos afectaciones al medio ambiente ylogra economías de escala o segmentada,dependiendo la sede territorial de la empresa,arrojando mejores indicadores de sostenibilidaden el largo plazo.

Podemos entonces señalar, que la sustituibilidadde la demanda entre las fuentes energéticas gasnatural y carbón, referido exclusivamente a laproducción calorífica, solo puede ser apreciadadesde el punto de vista técnico en las plantastérmicas a gas, las cuales compiten con las plantasalimentadas por carbón debido a sus bajos costosrelativos. (UPME, 2005b, p.49; Empresa deEnergía de Bogotá, p.31; UPME, p.95; ECO-CARBON, 1998b, pp. 72-79)




Otro factor que influye en el comportamientodel mercado y la búsqueda de productos sustitutosde los valores energéticos que produce el usodel carbón en calderas y hornos, son los costosambientales que tienen que asumir quienesestarían en posición de demandar el producto,debido a las cenizas, la remoción de óxidos deazufre y nitrógeno. Tal sustitución ha sido llevadaa cabo por la industria cementera por ejemplo.(UPME, 2006, p.99)

En suma, la sustitución de los productosenergéticos como el petróleo crudo, el crudo derubiales y el gas natural, por carbón térmico parala generación de calor, de vapor o para latransformación, implica costos en la conversiónde la infraestructura. Por otra parte, talesproductos energéticos poseen una ventajacomparativa en relación con el transporte, manejoy precios del carbón.

Mercado de productos

Al observar los elementos que conforman lacadena productiva y distributiva del carbón, sepuede colegir la existencia de mercados dife-renciados por los procesos de exploración yexplotación, desarrollo, montaje, preparación yproducción; estos factores, inciden en la clasifi-cación y lavado del carbón, categorización quetambién puede darse desde la trasformación enla producción de coque y otros procesos.

Habría que considerar de igual modo elaspecto del transporte desde la mina hasta el sitiode beneficio y los patios de acopio, así como loscostos de comercialización y distribución, comoelementos propios de los procesos productivos ydistributivos, dando lugar a calificar en agente yel mercado como de producción, transporte,corretaje o comercialización del carbón, mercadosque discriminamos en específico a reglón seguido:

a) Producción: En esta etapa los productoresdesempeñan las actividades de exploración oprospección, investigación y explotación de losyacimientos carboníferos.La explotación se

realiza mediante dos distintos métodos, la mineríaa cielo abierto y la subterránea.

La minería del carbón a cielo abierto se empleaen la explotación de gran y mediana escala,ubicadas en la Zona Atlántica colombiana, en losdepartamentos de la Guajira, Cesar y Córdoba.Esta explotación se caracteriza por empleartecnología de punta y de gran capacidad que faci-lita la extracción de volúmenes grandes de carbón;recurso humano capacitado; altos rendimientosy costos competitivos; características que permitenque los carbones cumplan las exigencias enmateria ambiental y los estándares de calidadexigidos internacionalmente. La producción esdestinada casi en su totalidad a la exportación.(UPME, 2005a)

La explotación del carbón por el métodosubterráneo se realiza en gran medida en laszonas del interior del país, las cuales generan unmenor volumen de producción. Estas zonascarboníferas se caracterizan por el predominiode las técnicas artesanales de explotación delcarbón y por los bajos niveles de productividad yla ilegalidad minera. La mayor parte de laproducción se destina al mercado regional y ensu mayoría el carbón coquizable es transformadoen coque. Una de las mayores carencias de laindustria es el bajo nivel de tecnología incor-porada y poca capacitación del capital humano,lo que deriva en un producto final de escaso valoragregado. Se incrementan los costos producciónpor las altas inversiones en tecnología ymecanización que supondría la extracción delmineral conforme a la profundidad de losyacimientos. (UPME, 2005a)

De lo anterior se puede concluir que losmercados relevantes de producción no resultanser homogéneos, toda vez que los métodos deexplotación, factores productivos, niveles deproducción, calidades, precios y consumidores,dotan a los procesos productivos de la zonaAtlántica y a los del interior del país de tal indivi-dualidad que imposibilita que sean consideradosdentro un mismo mercado relevante. Además, enla etapa de explotación carbonífera se debe

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distinguir a su vez los mercados de carbón térmico,de carbón coquizable y coque.

b) Transporte: El carbón se trasporta desdela mina hacia a los patios de acopio, las plantasde beneficio y con posterioridad a los consumidoresinternos y a los puertos de embarque para suexportación. El transporte del carbón se realizabajo el sistema multimodal, esto es a través de lared férrea, terrestre y fluvial. El costo de lainfraestructura incide de manera determinante enlos costos de producción al ser muy elevados, loscuales solo pueden ser asumidos por los proyectosde gran minería colombianos, en la medida en queposeen grandes reservas y productos de calidadque les permite generar su propia infraestructura.(UPME, 2002, pp.50-51)

En conclusión, dentro de esta etapa seencuentra los mercados de transporte férreo, vialy fluvial, dotados de características diferentescomo lo son los vehículos, precios, infraestructura,entre otros.

c) Beneficio: Dentro de esta etapa se realizanla separación, de los carbones la selección oclasificación manual de las impurezas, latrituración y quebrantamiento, el tamizado oclasificación por tamaños, el lavado, el secado yla mezcla de los carbones. Los proyectos deminería de gran capacidad tanto los de la CostaCaribe como los de interior, realizan por sí mismoslos procesos de beneficio, eliminando por esa víaintermediarios y reduciendo sus costos. Sinembargo, existen operarios del mercado queacuden a los centros de acopio y plantas debeneficio materializados en cooperativas ycomercializadoras, con el fin de realizar talesprocesos a cambio del pago de tarifas por losservicios prestados, que pueden consistir en larecolección, clasificación, lavado, remoción deimpurezas, almacenamiento o cargue.

d) Transformación: En esta etapa se realizandiversas operaciones fisicoquímicas o metalúr-gicas al carbón en estado natural, con el fin deobtener diferentes productos tales como el coque;

gas de hulla, productor y de alto horno; amoniaco;brea; benzol, alquitrán, goma sintética; aceites;y, colorantes, entre otros. En cuanto a la conver-sión del carbón en coque, los proyectos con altay mediana capacidad por lo general cuentan coninstalaciones propias para efectuar el proceso.Por su parte, quienes no poseen la infraestructurarequerida para la transformación, acuden a lasplantas de coquización.

e) Comercialización y distribución: Lascomercializadoras pueden atender la demandalocal, nacional o internacional. Las primeras,resultan ser personas naturales que compran elcarbón en boca de mina con el objeto derevenderlo a los centros de acopio, plantas decoquización y ladrilleras ubicadas dentro delámbito local. Las segundas, suelen ser coopera-tivas, personas jurídicas o naturales propietariasde centros de acopio destinados a almacenar elproducto carbonífero mientras tanto no se efectúesu distribución a los consumidores nacionales.

Mercado geográfico

Para delimitar geográficamente la industriadel carbón se debe establecer la zona y áreacarbonífera en la cual se encuentra el yacimientocarboníferos; las relaciones de carácter produc-tivo que se generan con ocasión a la infraestruc-tura de extracción, beneficio, transformación,transporte y comercialización; y, el ámbito endonde son aplicadas las políticas, decisiones ygestiones del estado, encaminadas a propiciar lasostenibilidad ambiental y financiera de laindustria, y el bienestar de la población delmercado relevante.

a) Son identificables las condiciones de laexplotación del carbón en los departamentos deNorte de Santander, Boyacá y Cundinamarca,pues se emplea el sistema de extracción sub-terránea, la estructura de costos es similar, eltamaño de los yacimientos, producción total escomparable y la alta participación en el consumointerno. Tales departamentos son los únicosexportadores de carbones metalúrgicos o




coquizables. (Amórtegui y Carvajal, 2006, p. 69;INGEOMINAS, 2004, pp.33-34)

b) Los mercados de comercialización en estosdepartamentos no resultan ser comparables, todavez que los carbones de Norte de Santander sedestinan a la exportación principalmente aVenezuela y a la industria regional, para elconsumo de cementeras, ladrilleras y a lacarboeléctrica Termotasajero. Por su parte, loscarbones térmicos extraídos en los departa-mentos de Cundinamarca y Boyacá son desti-nados al mercado estadounidense es su mayoría,mientras que los coquizables y el coque sonexportados hacia Venezuela. (Amórtegui yCarvajal, 2006, p. 69; INGEOMINAS, 2004)

c) Las zonas carboníferas de la CostaAtlántica son las mayores exportadoras de carbóntérmico, los carbones explotados en la costaAtlántica, esto es, en la Guajira, Cesar y Córdoba,solo compiten con los carbones térmicos produ-cidos en la Zona Cundiboyacense, sin embargo,están segmentados los mercados en razón a losdistintos clientes que satisfacen, en el norte delpaís los consumidores ubicados en Europa yEstados Unidos demandan altos volúmenes. Enel interior del país las exportaciones de carbóntérmico van dirigidas a consumidores de AméricaLatina. (Amórtegui y Carvajal, 2006, p.70;INGEOMINAS, 2004, p.34)

d) Los carbones del interior del país poseenmayor poder calorífico que los carbones extraídosen la costa colombiana, es decir que poseen unamayor riqueza de carbono en razón a que seencuentran mayores profundidades, las cualessometieron a los carbones a mayores temperaturasy presiones durante la formación. (Amórtegui yCarvajal, 2006, p.70)

Las diferencias en las condiciones competitivasde las diferentes zonas carboníferas, tales comolos métodos de extracción, los tipos de carbones,los sistemas de transportes, los consumidores,entre otras, permiten sostener que no existe unúnico mercado geográfico del carbón en Colombia.

Caracterización del mercado: concentracióneconómica en los operadores principales

En la zona Atlántica existe una alta concen-tración económica, por cuanto es la zonageográfica en donde se agrupa el mayor númerode agentes económicos habilitados mediantetítulos mineros; por ejemplo, para el 2002 existían32 títulos mineros distribuidos de la forma quesigue: 5 en la Guajira;14 en el Cesar; y 13 enCórdoba. La propiedad de estos títulos, en lamayoría de los casos, son de inversionistasextranjeros, quienes además gozan de una mejorcapacidad financiera para asumir los costos deuna mayor competencia, así como del poder deimponer las condiciones del mercado, como seobserva al analizar los niveles de concentracióneconómica obtenidos desde la comparación delas integraciones verticales, especialmente desdelos niveles de productivos hacia los de beneficio,transporte férreo, portuario, incluyendo el decomercialización. (Minercol, citado en Amórteguiy Carvajal, 2006, p. 37)

Estos datos develan como principales opera-dores en el mercado de explotación-producciónen la zona Atlántica a los siguiente agenteseconómicos: Carbones del Cerrejón LLC Carbo-nes (el cual es de propiedad del consorcio delcual hacen parte, subsidiarias de BHP Billitonplc, Anglo American plc y Glencore InternationalAG y Xstrata plc), Drummnond Company Inc,Glencore Internacional AG (la cual adquirió losyacimientos de Carbones del Caribe, se integrócon el Consorcio Minero Unido, S.A. y adquirióa Prodeco). Desde esta composición del mercado,se puede deducir que la industria del carbón seencuentra económicamente hablando altamenteconcentrada, sobre todo en la Zona Atlántica,espacio territorial donde se detecta una estructuraoligopólica en la cadena productiva del carbónen cabeza de inversionistas extranjeros, influyendoverticalmente en los demás niveles del mercado.Cabe eso si la discusión sobre si debido a losaltos de operación, cabria más operadores en elmercado.

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Debe ponderarse, que los mercados deexplotación-producción requieren de un alto nivelde inversión para competir en el mercado, lo cualpuede verse desde dos perspectivas: podríamosadmitir tal grado de concentración económica, sisuponemos que no existen en la economíanacional, agentes que estén en disposición deasumir los costos financieros de entrada yoperación, o porque no están en capacidad deadquirir los elementos tecnológicos necesarios ymodernos. De modo que, desde la concepciónde la eficiencia económica, tal concentración noes solamente aceptable sino procompetitiva.Pero de igual modo, esa concentración puedeconstituir un grupo de presión muy fuerte y detal magnitud, que reduzca el poder público, sinoque, por tratarse de empresas multilocales, lasganancias marginales no necesariamente se esténinvirtiendo en otros sectores económicos deinterés, especialmente en una economía endesarrollo como la colombiana.

Por su parte, en el interior del país, para el2002 existían 1.003 títulos mineros, dentro de loscuales 426 se encontraban en Cundinamarca, 472en Boyacá, 13 en Santander y 92 en Antioquia.Las explotaciones se caracterizan por no encon-trase integradas, como quiera que por tradicióncultural e histórica, suelen ser de propiedadfamiliar, ampliando el número de competidorespero con un bajo poder de desarrollo industrial.Hacia el 2005 Ingeominas administraba 1.424títulos mineros legales vigentes, los cuales seencontraban inscritos en el Registro NacionalMinero. (Minercol, citado en Amórtegui yCarvajal, 2006, p. 38; UPME, 2005c, p.76) En elinterior del país, existen pues unos pocosoperadores con capacidad técnica, operativa yfinanciera para integrar los niveles del procesoproductivo; pese a ello, la mayor parte de laactividad industrial carbonífera se desarrolla através de la pequeña minería.

Para que se de un oligopsonio se requiere dela existencia de pocos compradores en el mercado,de hecho, la existencia de pocos compradoresde generación eléctrica hacía que cada una de

las termoeléctricas tuviese una porción sustancialde las compras, por lo que un cambio en su nivelde compras tenía un efecto notorio sobre el preciode mercado. (Katz y Rosen, p. 426)

Con base en este concepto, observamos queel mercado de los carbones térmicos al interiordel país con anterioridad a la expedición de laLey 685 de 2001 correspondía a la de unoligopsonio por parte de los consumidores degeneración eléctrica. Para establecer la exis-tencia del poder monopsonico que poseíantermoeléctricas para la explotación del carbóntérmico, situación que se debe analizar según laactuación de los vendedores como precio-aceptante, destacándose el comportamiento noestratégico de los vendedores y la fijación de losprecios por parte de los compradores. (Katz yRosen, pp. 425-426)

La aceptación de precios por parte de losproductores de y el comportamiento no estra-tégico de los mismos son supuestos que secumplían más fácilmente, toda vez que coexistíanuna multiplicidad de oferentes, en su mayoríadedicados a la pequeña minería. Las condicionesde la contratación establecidas por las termoeléc-tricas tenían por finalidad la obtención delproducto a un menor precio, los productoresvendían por debajo de los costos totales con elfin de mantener un cliente o una demanda estable.(Katz y Rosen, p. 426)

Como resultado de ello, los precios del carbóntérmico evolucionaron con la demanda de lascarboeléctricas durante el periodo comprendidoentre 1991 a 1995, en razón a los razonamientosy las provisiones realizadas para enfrentar losperiodos secos. Sin embargo disminuyeronprogresivamente hasta el año 2003. (UPME,2006, p.61)

Mediante el Código de Minas, en su artículoprimero, se implementó la libertad de empresapara la minería, lo que significó un cambioradical, dado que se extinguió la obligación paralos productores del interior del país, de satisfacer




de forma prioritaria la demanda nacional. Fueasí como el nuevo ordenamiento es una herra-mienta para desconcentrar el mercado, en lamedida que evita que se produzca con tantafacilidad en el mercado los monopsonios uoligopsonios, que pueden desencadenar encomportamientos abusivos como la prerrogativade los consumidores de generación eléctrica deintervenir en los precios pagando por el carbónun valor inferior a sus costos de producción.(UPME, 2005b, p.48)

Muestra de ello fue el comportamiento de lastermoeléctricas y cementeras durante la bonanzade 2003, periodo en cual intentaron establecercontratos de largo plazo, en donde ofrecían pagarun precio inferior por tonelada al que estabavigente en el mercado, ante lo cual los produc-tores respondieron negativamente. A finales de2005 al bajar los precios, los productores acce-dieron a negociar los contratos al precio delmercado, con el fin de asegurase una demandaestable. (Rodríguez, citado en Amórtegui yCarvajal 2006, p.72)

A raíz de la bonanza en los precios del carbónsuscitada en 2003 por la exportación del carbóntérmico con calidades exigidas internacional-mente, se invirtió la situación, los empresariosdel carbón destinaron su producción a losmercados internacionales por la justa equivalenciaentre precio y producto, por lo que se temió undesabastecimiento interno. A pesar de esa nuevanormatividad, se evidencia la necesidad de crearmecanismos que comprometan a largo plazo tantoa productores como a consumidores, en condicio-nes justas y dirigidas inequívocamente a losingresos adecuados para los primeros y alsuministro apropiado para los segundos. (UPME,2006, pp.61; 2005b p.48)

De suerte que para que se logre una industriacarbonífera sostenida y competitiva al interior delpaís, es necesaria la implementación de estruc-turas de costos y precios bajo parámetros de largoplazo. Por otro lado la imposibilidad de aumentarlos volúmenes de carbón térmicos enviados al

exterior por los costos de transporte y cargalimitaciones en la carga, hace ver que el costede oportunidad estaría basado en un aumento delsuministro a los consumidores de generaciónenergética, a través de contratos de largo plazoentre productores y consumidores. Es patente lanecesidad de una estructura de precios quepermita que se exprese el costo adecuado delcarbón térmico. (UPME, 2006, pp.61, 62)

Introducción de nuevos competidores

La política económica ha significado para elsector del carbón el desarrollo de proyectosproductivos, que con ayudas de Estado han tenidopor finalidad la generación y distribución de másy mejores ingresos, arropados en programas dedesarrollo económico y paz.

Sin embargo, las políticas económicas de losmercados carboníferos, no se encuentrancoordinadas para permitir una más eficientecompetencia, requiriendo así de una mayorcoherencia entre los procesos de libre comercio:liberalización, privatización, desregulación, ypolítica de competencia encaminadas a ladesarticulación de la gestión en las redes y a larestricción de las conductas anticompetitivas.

Ante la descoordinación de las políticaspúblicas, el entorno para la competencia resultaineficiente y poco competitivo. Los mercados delcarbón resultan ser poco contestables en lamedida en que se observa:

a) Existencia de barreras de entrada, naturales,legales y artificiales, tales como el contrato deconcesión que conceden los derechos deexploración y explotación exclusivos sobredeterminada porción geográfica, el acceso a lasinstalaciones potenciales de producción, a losrecursos mineros carboníferos, los costos de lasinstalaciones que implican una elevada inversión.

b) Ausencia de economías de escala propia-mente dichas donde los altos niveles de produc-ción permitan la reducción de costos por unidad.

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c) Deficiencia en los canales de distribución.

d) Inexistencia de una infraestructura detransporte que facilite la reducción de costos.

e) Presencia de problemas ambientalesconcentrados en la fase de explotación por laemisión de gases y líquidos contaminantes,desechos que no tienen un trato adecuado y porende perjudican el ecosistema y la salud pública.

f) Titularidad en cabeza de pocos de la red oinfraestructura básica de los operadores delmercado, genera la imposibilidad de existenciade un modelo de competencia que permita lapresencia de múltiples agentes en los mercadosy que impida que la concentración de la propiedadde las empresas.

Como consecuencia de ello, las empresas querealizan actividades en los mercados del carbónhan utilizado la integración vertical comoestrategia de negocio para mejorar los resultadosde los procesos productivos y de distribución(especialmente en la Zona Atlántica). Es asícomo realizan actividades de producción, trans-porte comercialización o distribución, situaciónque pese a reducir los costos y aumentar la efi-ciencia productiva, incrementa la posibilidad deconstituciones de oligopolios. En los mercadosde producción y transporte se pueden presentarbarreras de acceso al transporte cuando existeuna oferta altamente concentrada resultante delos procesos integración del mercado.

Dicha integración vertical en los mercados detransporte y distribución puede ser vista como unadisminución de las ganancias de los distribuidores,ya que limita el acceso a las redes de transporte,permitiendo además, una gran posibilidad dedeterminar las tarifas de transporte y el volumende carbón que será destinado a las distintas zonascarboníferas, por fuera de los márgenes y tarifasfijados por el Ministerio del Transporte.

La estructura oligopólica implica que lacomercialización estará sujeta a la oferta y

viceversa. Por ello, se requiere de la existenciade controles que permitan que se mantengan losoperadores que participan en el mercado y queevite las consecuencias de los oligopolios.

En suma, es necesario un eficaz el controlsobre las actividades que posean la potencialidadde atentar contra la libre competencia y laimplementación de mecanismos para la evitar laconcentración de la propiedad en cabeza depocos, en aras de permitir el acceso a nuevoscompetidores y el mantenimiento de losexistentes. Se requiere entonces por el grado deinmadurez de los mercados frente a la librecompetencia, un esquema capaz de evitar quelas integraciones horizontales, verticales yconglomerales degeneren en oligopolios, a pesarde los aspectos benéficos que esta situaciónpueda traer. De la implementación de unaadecuada política de competencia se desprenderáque las barreras al mercado eliminadas a travésde los procesos de liberalización no seanimpuestas por los operadores de los mercados.

Autoridad de competencia

El Código de Minas en su artículo 317 instituyóal Ministerio de Minas y Energía como la autori-dad minera, con las funciones de administración,promoción y facilitación de la actividad minera,fiscalización de las obligaciones de los concesio-narios mineros y la correcta distribución de lasregalías.

Es este Ministerio a través de su Direcciónde Minas fija las políticas y en general las reglasde juego dentro del sector que figuran dentro delPlan Nacional de Desarrollo, el Plan Nacionalde Desarrollo Minero y otros actos administrativos.Para el desarrollo de sus funciones la autoridadminera tiene a su servicio entidades adscritas yvinculadas, tales como el Instituto Colombianode Geología y Minería, Ingeominas y la Unidadde Planeación Minero Energética -UPME-.

Dicha autoridad minera ha implementadopolíticas en aras de promocionar, facilitar,




asegurar la sostenibilidad, modernización ycompetitividad de la industria minera colombianaa nivel interno y externo. Sin embargo, no haceparte de las funciones otorgadas por la Ley 685de 2001 al Ministerio de Minas y Energía ni delas de las entidades delegadas, la regulación, lavigilancia y el control de la competencia del sectorminero, y por ende de la industria carbonífera.

De suerte que la autoridad de regulación enmateria de política de competencia en el sectorminero resulta ser la Comisión de Regulación deEnergía y Gas Combustible conforme al artículo74.1 de la Ley 142 de 1992, según la cual corres-ponde a la Comisión las facultades y funciones de"regular el ejercicio de las actividades de los setoresde energía y gas combustible para asegurar ladisponibilidad de una oferta energética eficiente,propiciar la competencia en el sector de minas yenergía y proponer la adopción de las medidasnecesarias para impedir abusos de la posicióndominante y buscar la liberación gradual de losmercados hacia la libre competencia. La comisiónpodrá adoptar reglas de comportamientodiferencial, según la posición de las empresas enel mercado".

Sin embargo, pese a existir una autoridad decompetencia, su defensa no está determinada aninguno de los entes reguladores anteriormentemencionados, salvo lo atinente a los precios enboca de mina para la liquidación de las regalías,por lo demás el intercambio del carbón se realizabajo las leyes del mercado. Debido a ello, no existeuna regulación especial que permita propiciar demanera eficiente la competencia, adoptarmedidas para la gradual liberación del mercadoy para la obstaculización de las conductas anti-competitivas. (Ministerio de Minas y Energía[Minminas], 2007, p.3)

De las autoridades de competencia en el sub-sector carbonífero puede decirse que se encuen-tran separadas las funciones de regulación y decontrol de las prácticas anticompetitivas, lasprimeras son atribuidas a la Comisión de regulaciónde Energía y Gas Combustible, las segundas a la

Superintendencia de Industria y Comercio, comose discrimina a continuación:

a) Control de conductas: En cuanto a laautoridad competente para efectuar el control delas conductas anticompetitivas que se produzcandentro del sector minero y específicamente en laindustria del carbón, resulta ser la Superin-tendencia de Industria y Comercio la encargadapor la cláusula general de competencia establecidaen el Decreto 2153 de 1992 en los numerales 4 y5 del artículo segundo. Ante la ausencia de norma-tividad especial de defensa de la competenciapara la industria carbonífera, la Superintendenciadebe aplicar todas las previsiones contenidas enla Ley 155 de 1959, el Decreto reglamentario1302 de 1964 y el Decreto 2153 de 1992.Respecto de la naturaleza de tal facultad, puededecirse que se trata de una competencia generalsobre la materia, que solo encuentra freno en lasexcepciones contempladas en la ley, es decir, lapotestad de la Superin-tendencia se activasiempre que no constituya el caso en examenuna situación del conocimiento de una autoridadespecifica.

b) Control de las operaciones de concentracióneconómica: Cuando el ente regulador y la autoridadde competencia no resultan ser la misma entidady no se le ha otorgado expresamente a ninguna deellos el control de estructuras, surgen hipótesissobre quién posee la facultad de autorizar operacio-nes de concentración económica con limitacionespara repartir equitativamente el mercado. Estadiscusión que ha sido planteada en razón a lassociedades o empresas prestadoras de serviciospúblicos, es también aplicable en el control deestructuras en los mercados carboníferos.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas(CREG), unidad administrativa especial delMinisterio de Minas y Energía, se erige como laautoridad de regulación de la política decompetencia en el sector minero y por ende en elsubsector carbonífero. La CREG podrá adoptarlas medidas necesarias para impedir los abusosde la posición dominante y la potestad de establecer

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reglas de comportamiento diferencial atendiendola posición de las empresas en el mercado. Esdecir, que si le corresponde a la Comisión otorgarlesa los agentes del mercado carbonífero la condiciónde tales, le corresponderá así mismo la modifi-cación de la estructura de los mismos.

Conforme al razonamiento anteriormenteplanteado podría decirse que, sólo le sería factiblea la Superintendencia de Industria y Comercioen virtud de una competencia residual laautorización simple o llana de las operaciones defusión o escisión, es decir, de aquellas que noimpliquen una modificación en la estructura delmercado. Tal criterio residual, proviene de noexistir norma especial, es la SIC la entidad queposee la competencia general para conocer detodas las operaciones de concentración econó-mica de los agentes de los mercados carboní-feros, como consecuencia de la inexistencia deuna expresa disposición que faculte a otraautoridad a realizar dicho control.

De modo que el régimen de defensa de lacompetencia viene a ser el compuesto por la Ley155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, que seaplican al control de estructuras en el sectoreconómico del carbón, toda vez que, insistimos,no existe un ordenamiento jurídico específico queestablezca lo contrario.

Por tanto la potestad para controlar de maneraprevia las integraciones económicas en la indus-tria carbonífera se encuentra en cabeza de laSuperintendencia de Industria y Comercio,competencia sustentada en el artículo segundodel Decreto 3307 de 1963, según el cual corres-ponde a ésta entidad todas las funciones que laLey 155 de 1959 le otorga al Gobierno Nacional.

Lo anterior se reafirma en el hecho de que apesar de sus características, el sector carboníferono cuenta con un régimen particular. Si bien laley 142 de 1993 en su artículo 74 le ordena a laComisión de Regulación de Energía y Gas"…propiciar la competencia en el sector deminas y energía y proponer la adopción de

las medidas necesarias para impedir abusosde posición dominante y buscar la liberacióngradual de los mercados hacia la librecompetencia. La comisión podrá adoptarreglas de comportamiento diferencial, segúnla posición de las empresas en el mercado";la Comisión no ha adoptado regulacionesespeciales para mantener un reparto equitativoen los mercados carboníferos.

Por último, la estructura empresarial de laindustria carbonífera esta configurada en formade de oligopolios y oligopsonios, existe ademásun afán integracionista de los distintos agentesdel mercado, situaciones hacen palpable lanecesidad de una mayor regulación y control conel fin de evitar abusos de la posición de dominio.Por ello, se requiere de una autoridad de compe-tencia independiente y especializada que actúecomo árbitro dentro de los mercados energéticosde gas, electricidad, petróleo y carbón, en arasde proteger la competencia, con el fin degarantizar un desarrollo coordinado y coherenteen los mercados energético; y de una autoridadque dicte la política de competencia paragarantizar el modelo de libre mercado mediantela desarticulación de las infraestructuras básicasdominadas por algunos operadores privados.

La competencia de la SIC en cuanto alcontrol previo de las operaciones de integracióneconómica en la industria carbonífera, resulta serde carácter general toda vez que no existe unordenamiento legal específico que le otorgue talfunción a otra autoridad. No obstante esteargumento es discutible, pues no existe unaobligación expresa de informar a la SIC lasoperaciones de concentración económica. Sinembargo, visto desde el sano juicio, y en razónde la composición financiera de estas operacio-nes, sería mejor informar a la SIC que lamentaruna decisión sancionatoria.

Directrices de competencia

En el orden expuesto, las norma generales dedefensa de la competencia resultan siendo el




régimen de defensa de la competencia en elsector del carbón en aplicación de la tesis de lacompetencias "residual" de la SIC. Sin embargo,la normativa general también resultaría aplicablede manera subsidiaria o residual a las leyes delos sectores regulados, que pueden consagrarconductas o actos específicos, no obstante, si laregulación particular no sancionan conductas oactos que lesionan la legislación general ésta seráaplicable a menos que la totalidad del sector seencuentre excluido de la aplicación de lalegislación de defensa de la competencia. (Spiller,citado en Coloma, 2003, p.360)

Este régimen general de promoción de lacompetencia y de prácticas comerciales restric-tivas, sería así mismo aplicable a todos lossectores económicos, con excepción de aquellosa los que se les ha dotado de una normatividadespecial, ya sea para la totalidad del sector o paranormas especiales destinadas a operadoreseconómicos específicos. Ante la ausencia denormatividad especial de defensa de la compe-tencia para la industria carbonífera, la Superin-tendencia debe aplicar todas las previsionescontenidas en la Ley 155 de 1959, el Decretoreglamentario 1302 de 1964 y el Decreto 2153de 1992. (SIC, 2007, p. 2)

La efectividad de las normas generales decompetencia se debe examinar a la luz de suaplicación en mercados dotados de característicastan particulares como lo son los carboníferos,relacionados en su mayoría de manera directa ala industria de generación de energía, se debeanalizar si la normatividad general es capaz depermitir el correcto funcionamiento de losmercados. Si las fuerzas del mercado no sonsuficientes para lograr la eficiencia asignativa,surgirá la necesidad de una intervención estatalque oriente las políticas del mercado energético,con el fin de corregir las fallas del mercado.

La industria carbonífera pese a sus caracterís-ticas especiales y a su importancia para laeconomía del país no cuenta con un ordenamientoespecial que permita la adecuada introducción

de la libre competencia. La implementación delmodelo de libre mercado se ha efectuado me-diante una regulación económica encaminada ala privatización y desregulación de la industria.Los procesos de liberalización no coordinados yla falta de una verdadera política de competenciahan dificultado el acceso de nuevos competidoresy han generado fallas en el mercado, que hacenver la necesidad de una política de regulacióncorrectora encaminada a la defensa del interésgeneral y a lograr el dinamismo necesario paraque el merado actúe correctamente, en aras dela maximización del bienestar de la sociedad.

Acuerdos y prácticas restrictivas prohibidas:Restricciones horizontales y verticales

En la industria carbonífera se encuentraniniciativas de orden estatal encaminadas lacreación progresiva de un cluster minero alinterior del país, en aras de incrementar laproducción, mediante la reducción de los costoso de la celebración de acuerdos formales entrelas empresas del cluster, incluso mediante lacomplementación de las empresas, lo que sin unadecuado control podría desembocar en prácticasverticales u horizontales restrictivas. (Amórteguiy Carvajal, 2006, p. 9)

En los mercados de beneficio, transformacióny comercialización del carbón al interior del país,encontramos que es recurrente la práctica dealgunas empresas coquizadoras, cooperativas ycomercializadoras de suministrar el capital detrabajo a los mineros, o el arrendamiento de losyacimientos a cambio de que le sea suministradala totalidad del carbón extraído. Dichos convenioscontienen generalmente cláusulas de exclusividadpara el suministro, y se encuentran permitidaspor la ley, en la medida en que no constituyanbarreras al mercado y restricciones a la libertadde empresa, es decir, siempre que no impidan elproveedor contratar con otra comercializadora,centro de beneficio o planta de coquización, oque constituya un medio para lograr la mono-polización del mercado. (Amórtegui y Carvajal,2006, p.67)

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Abuso de posición de dominio

Antes de la expedición de la ley 685 de 2001,los productores mineros estaban obligados aabastecer la demanda nacional de los productosminerales, por lo que se le otorgó a los consumi-dores del carbón, en especial las carboeléctricas,de un poder monopsonico, por el cual pagabanel carbón a preciso inferiores a los costes deproducción. El Código de Minas consagró lalibertad de empresa, situación que inclinó labalanza hacia los productores carboníferos, porello, en el 2003, al viabilizarse la exportación delos carbones, los productores establecieron altosprecios para aprovechar la bonanza, los cualesfueron asumidos por los consumidores internosante la posibilidad de la escasez del producto.Tales situaciones podrían llegar a configurarabusos de posición de dominio. (UPME, 2006,pp.61, 62; 2005b, p.48)

De la estructura empresarial de la industriacarbonífera se desprende la presencia de oligo-polios y oligopsonios en los mercados carboníferosy un afán integracionista de los distintos agentesdel mercado, los cuales hacen palpable lanecesidad de una mayor regulación y control conel fin de evitar abusos de la posición de dominio.

Control de concentraciones económicas oindustriales: fusiones, adquisiciones,conglomerados, acuerdos de cooperación –joint ventures-

La globalización de la economía ha traídoconsigo el crecimiento de las empresas por fuerade sus entornos nacionales, hecho que a sucedidode forma paralela con las necesidades crecientesde producción y distribución, conforme al aumentode la curva de demanda interna y externa. Porello, la necesidad de una actividad carboníferaeficiente y la reducción en los costos ha presio-nado a los distintos operadores del sector acoordinar y aunar esfuerzos generando cadenasproductivas o distributivas denominadas "clusters".Se presenta entonces en las empresas de granminería una integración vertical, con el fin de

atender la exploración, explotación, beneficio,transformación, transporte, distribución de losproductos carboníferos. (UPME, 2002)

Las innovaciones y desarrollos de tecnologíasgeneran producciones más eficientes, limpias ycon menores costos. La incorporación de tecno-logía puede implicar la desaparición de laspequeñas minerías que resulta ser incapaz deasumir las exigencias de la creciente demanda.Por ello, los pequeños mineros se están viendoobligados a recurrir a cooperación, coordinacióne integración con el fin de permanecer en los mer-cados, de esta forma con la creación de cadenasproductivas y distributivas se les dota a los produc-tos de un valor agregado. (UPME, 2002, p.28)

El encadenamiento, aglomeración, asociativi-dad, cooperación, entre otras formas, no solo sonempleadas por los operadores de los mercadossino que son impulsadas por los distintos gobiernos,en aras de alcanzar la eficiencia de las actividadeseconómicas y competitividad de los sectoresmediante el aprovechamiento de las tecnologías,el aumento en la productividad, el manejo ambientaladecuado y la satisfacción de la demanda. Lasconcentraciones en las actividades de los procesosproductivos se extienden horizontalmente, verti-calmente e incluso hacia los fabricantes de produc-tos complementarios, sectores relacionados portecnología, procesos e insumos comunes, comoson los casos de los cluster mineros de Canadá,Chile y Perú. Por las ventajas que trae consigoun esfuerzo mancomunado, es comprensible quela asociación, concentración o cooperación seaempleada como instrumento por los distintosoperadores económicos para la eficiencia en susactividades productivas. (UPME, 2005a, p.9-14)

En este sentido, la minería a nivel internacionalresulta estar concentrada en la producción eintegración verticalmente a lo largo de la cadenade los distintos minerales. Las principales empre-sas mineras a nivel mundial desarrollan su actividadde manera integrada por todas las etapas delproceso; realizan la exploración, explotación,fundición, refinamiento y venta de los productos




obtenidos. Se observa también la celebración deoperaciones de fusión y adquisiciones entregrandes y medianas empresas. (UPME, 2002,pp.14-15)

Con base en los elementos encontrados,concluimos que existe alta tendencia hacia laconcentración económica e industrial en laoperación económica del sector minero, la cualse extiende hacia el resto de los segmentos quecomponen los mercados del carbón, situación quese revela a partir de las alianzas estratégicas,fusiones y adquisiciones de los grandesoperadores mineros, con el fin de la consolidacióndel poder de mercado, el control de precios y elacceso a las fuentes esenciales en la ZonaAtlántica especialmente. (UPME, 2002, p. 28)

Pero la incidencia de esta concentración,tienen efectos a nivel nacional, como quiera quesiendo en la zona Atlántica la salda a puerto, laposición de los agentes del sector del transportey distribución se ve consolidada, dejando en ellosun alto poder de mercado, y develando loselementos de posiciones de dominio, como podríanllegar a calificarse el caso de las empresasCarbones del Cerrejón LLC Carbones (el cual esde propiedad del consorcio del cual hacen parte,subsidiarias de BHP Billiton plc, Anglo Americanplc y Glencore International AG y Xstrata plc),Drummnond Company Inc, Glencore Interna-cional AG (la cual adquirió los yacimientos deCarbones del Caribe, se integró con el ConsorcioMinero Unido, S.A. y adquirió a Prodeco).

Al interior del país con el objeto de adicionalun mayor valor al producto y eliminar costos, losgrandes operadores desarrolla su actividadproductiva de manera integrada, participando asíen los mercados de la exploración, explotación,beneficio, transformación y comercialización.

Por tanto, la modernización de la política decompetencia en materia del carbón, debe incluirreformas en los instrumentos de defensa de lacompetencia, de modo que permita un mayorvolumen de competidores, pues si se eliminan las

aparentes barreras que artificialmente puede existirpara entrar a estos mercados, y si entraran nuevoscompetidores y aquellos se sostuvieran en eltiempo, querría ello decir que la demanda era máselástica, y por consecuencia, habría un desarrollotecnológico mayor en el mercado, así como unareconsideración de los precios regulados.

Pero la normatividad actual no es suficientepara la promoción de los esquemas de competencia,en la medida en que permite la concentración dela propiedad de las empresas y de las instalacionesesenciales. Se requiere entonces, que sea eficazel control de las actividades que posean lapotencialidad de atentar contra la libre competen-cia y la implementación de mecanismos para ladesarticulación de las redes de gestión, en aras depermitir el acceso a nuevos competidores y elmantenimiento de los existentes. Por el grado deinmadurez de los mercados frente a la librecompetencia, se hace necesario un esquema capazde evitar que las integraciones horizontales, verti-cales y conglomerales degeneren en oligopolios.

Ayudas de estado para la investigación y eldesarrollo

Para sector minero y por ende el sectorcarbonífero se cuenta con un régimen especial seestablecen exenciones arancelarias, exenciones enel IVA, exenciones en el pago de la rentapresuntiva, descuentos en la base del impuesto derenta. Por otro lado, entre 1985 y el año 2000 sefinanciaron 43 proyectos destinados a la investi-gación de los procesos de transformación por unvalor de $ 5.416 millones. (Díaz, 2006 julio, pp.26-27; INGEOMINAS, 2004, p.44)

Estudio de casos más relevantes

Colombia carece de una absoluta casuísticaen materia de competencia en los mercadoscarboníferos, la autoridad de competencia hasostenido que "en relación con el sector minerola Superintendencia de Industria y Comercio noha adelantado ninguna investigación por prácticascomerciales restrictivas y en el ámbito de la

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promoción de la competencia solamente se hapronunciado con respecto a la integraciónempresarial de Glencore Internacional AG yConsorcio Minero Unido S.A.". (SIC, 2007b, p.5)

Lo anterior no quiere decir que en la industriacarbonífera se encuentran mercados de estruc-tura perfecta que hace inicua la intervención y elcontrol estatal, toda vez que al ser los mercadoscreaciones humanas no pueden ser perfectos.La falta casuística en torno ha esta materia hacepalpable la desatención por parte de las autori-dades de competencia a éste importante sectorde la economía colombiana el desarrolloeconómico-social de las regiones en donde esllevada a cabo. La falta de una normatividadadecuada y del control por parte de las autori-dades afinca la creación y fortalecimiento delpoder oligopólico, la ineficaz distribución de losrecursos, la afectación el bienestar de losconsumidores y la lenta implementación de la librecompetencia dentro de la industria.

Conclusiones

En suma, si bien la liberalización de laactividad carbonífera impuso la necesidad de unaredefinición del papel del Estado y de laliberalización económica para la introducción dela competencia, para lograr tal cometido el Estadorenunció a la potestad planificadora del mercadoy a la calidad de operario económico para dejarque sean las empresas las responsables de lasatisfacción de las necesidades de los consu-midores. Sin embargo, esa simple renuncia noparece ser suficiente, se requiere de la adopciónde las políticas de desregulación para introducirla competencia; de políticas de neo-regulaciónpara garantizar la igualdad entre los agenteseconó-micos, la libertad de acceso y la librecompetencia; del establecimiento de unaestructura competitiva y la implementación de ladefensa de la competencia adecuada al elmercado del carbón.

La industria del carbón resulta ser unaactividad liberalizada, a la cual se le da un

tratamiento diferente al empleado en laregulación de los demás sectores energéticos.El ritmo de la apertura y la falta de cohesiónentre las políticas económicas y la regulaciónde competencia han desembocado en la conso-lidación de estructuras ologopólicas y monop-sonicas que pueden degenerar en abuso. A loanterior se suma las diferencias entre losagentes del mercado por el papel históricojugado, la gran capacidad financiera, operativay administrativa que le permite a unos cuantostener posiciones aventajadas para asumir laapertura del mercado.

Se requiere pues la desarticulación de lasredes de infraestructura implica que se consa-gren las libertades de acceso al mercado, deinversión, de acceso a las infraestructuras, decontratación y de formación competitiva de losprecios, además de la gestión separada, laseparación de la propiedad y uso de la red, laeliminación de los derechos de exclusiva, laregulación económica y la imposición de obliga-ciones a la actividad carbonífera. (De la Cruz,2002, pp. 247-250)

Es decir que la industria carbonífera nocuenta con un ordenamiento de competenciaadecuado que permita la introducción de la librecompetencia. La implementación de laeconomía social de modelo ha sido llevada acabo a través de la regulación económicaencaminada a la privatización y desregulaciónde la industria. Los falta de coordinación en losprocesos de de liberalización no y la ausenciade una verdadera política de competenciadificulta el acceso de nuevos competidores ygenera fallas en el mercado. Lo anterior quehacen ver la necesidad de la actuación de laComisión como autoridad de competenciaencaminada a la defensa del interés general y alograr el dinamismo necesario la actuacióncorrecta del mercado, en aras de la maximi-zación del bienestar de la sociedad.

Surge entonces la necesidad de estableceruna normativa adecuada de competencia cuya




finalidad sea la de resolver los problemas gene-rados por el ejercicio del poder de mercado delos agentes económicos que actúan en le mismo,distinguiendo las situaciones originadas porprácticas anticompetitivas o concentracioneseconómicas y las fallas creadas por la estructuradel mercado.

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